信托计划、证券公司的资产管理计划等计划筹集资金的投资标的是上市公司非公开发行的股票，上市公司的法定代表人、控制人或者其他第三人为该计划提供增信，承诺对投资收益承担一定责任，这样的增信是否有效，是否有违上市公司股票发行的规定，是否涉嫌违反公序良俗，实务中存在争议。
九民纪要《九民纪要》规定：“下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的”，“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”因此在《九民纪要》后此类行为的效力，势必继续存在争议。
就最高人民法院几个相关案件的裁判要旨看，目前倾向性是支持这种增信的的效力，不过也有案件比较暧昧，认为《上市公司非公开发行股票实施细则》（）第二十九条“上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东不得向发行对象作出保底保收益或变相保底保收益承诺，且不得直接或通过利益相关方向发行对象提供财务资助或者补偿”的规定，系新规定，不溯及既往为由回避。
011、王悦、国通信托有限责任公司合同纠纷民事二审民事判决书（最高法民终号）
关于《差额补足协议》《差额补足协议之补充协议》的效力问题。根据案涉《信托合同》及补充协议约定，方正东亚信托公司认购信托单位并交付认购资金于国民信托公司，由国民信托公司将信托资金委托金元顺安基金公司进行专户理财，信托计划通过投资金元顺安基金公司恺英定增1号资产管理计划，投资于国内上市公司恺英网络公司非公开发行的股票。《差额补足协议》载明，王悦作为恺英网络公司的控股股东，承诺对方正东亚信托公司在信托计划项下信托资金本金的顺利收回及预期基本收益的实现承担差额补足义务。王悦上诉主张，依据《上市公司非公开发行股票实施细则》（）第二十九条关于“上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东不得向发行对象作出保底保收益或变相保底保收益承诺，且不得直接或通过利益相关方向发行对象提供财务资助或者补偿”的规定，案涉《差额补足协议》《差额补足协议之补充协议》应为无效。但《上市公司非公开发行股票实施细则》（）第二十九条属于年2月14日新增加条款，本案王悦向方正东亚信托公司承诺履行差额补足义务的行为发生在该条款之前，该条款不适用于本案。故王悦关于《差额补足协议》《差额补足协议之补充协议》无效的上诉理由不能成立。
022、芜湖德豪投资有限公司、王冬雷等证券交易合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书（最高法民申号）
首先，案涉《合作协议》系德豪润达公司法定代表人王冬雷、德豪润达公司股东德豪投资公司为保障华鑫信托公司设立的信托计划认购本金及年化8.5%的收益而提供增信措施。《合作协议》约定了王冬雷、德豪投资公司应当在信托计划触及补仓线时，按照华鑫信托公司的提示按时按量追加增强信托资金或追加质押股票的义务。故案涉《合作协议》约定了王冬雷、德豪投资公司上述在信托计划存续期间实时确保增信充足的义务，并非单纯对《资金信托合同》的收益结果所作的一般保证。王冬雷、德豪公司关于其作为一般保证人，在主合同信托合同债务未经履行确认前有权拒绝承担保证责任的再审申请理由不能成立。其次，关于《合作协议》的效力问题。王冬雷、德豪投资公司并非《资金信托合同》的当事人，其相关增信义务来自《合作协议》而非《资金信托合同》。第一，《中华人民共和国信托法》第三十四条、《中华人民共和国证券法》第五条并未明确禁止上市公司股东、高级管理人员对非公开发行股票采取增信措施。第二，《上市公司非公开发行股票实施细则》第二十九条虽然规定，上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东不得向发行对象作出保底保收益或变相保底保收益承诺，且不得直接或通过利益相关方向发行对象提供财务资助或者补偿，但上述规定属于部门规章，且案涉《合作协议》系王冬雷、德豪投资公司作为德豪润达公司的法定代表人和股东，为自身利益及上市公司的经营发展，吸引资金投入而与华鑫信托公司签订的协议，因提供保底收益的义务主体是王冬雷、德豪投资公司而非上市公司德豪润达公司本身，故无证据证明《合作协议》损害了上市公司其他股东的利益和社会公共利益、明显扰乱金融安全和市场秩序。故原审认定《合作协议》有效并无不当。王冬雷、德豪投资公司关于《合作协议》无效的再审申请理由不能成立。
033、李春辉、袁建华合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（最高法民申号）
判断案涉《差额补足协议》是否有效，应衡量该《差额补足协议》内容是否违反了《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）的禁止性规定，构成了操纵、影响或者扰乱证券交易市场的情形。年证券法第七十七条第一款规定，禁止任何人以下列手段操纵证券市场：（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（四）以其他手段操纵证券交易市场。本案中，从双方当事人签订的《差额补足协议》内容看，双方约定了袁建华或其指定的第三方参与认购上市公司东方精工非公开发行的股票，出资劣后本金万元，对应优先级金额万元，认购股份金额万元。李春辉、董初升同意对袁建华或其指定主体认购东方精工股份全部出售时收回的本金及收益按袁建华认购金额计算不足年化10%部分，以1亿元为限承担担保责任。该协议还约定了认购的东方精工非公开发行股票的减持、超级收益的支付以及协议的作废、变更和解除等，协议中并无双方集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，或者以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易及以其他手段操纵证券交易市场等操纵或者影响、扰乱证券交易价格或者证券交易量的约定。此外，双方当事人通过《差额补足协议》最终投资的股票为上市公司东方精工定向增发的股票，而非已经在二级市场上自由流通的股票。该定向增发的股票具有较长的交易锁定期，且锁定期满后上市交易还需遵守中国证券监督管理委员会以及证券交易所的相关规定，一般不会造成股价的大幅波动从而危害金融秩序。案涉《差额补足协议》系合同各方对东方精工股票未来价值做出商业判断后进行的风险以及收益的预先分配，《差额补足协议》中既有对袁建华投资风险的保障承诺，也有李春辉、董初升对超过年化10%部分的投资收益分得20%的约定，该协议符合正常的商业逻辑，并非含有博彩性质的赌博行为，也不违反证券交易风险自负的原则。该《差额补足协议》系双方当事人的真实意思表示，虽然协议约定李春辉、董初升以1亿元为限对袁建华未能实现的收益或者产生的亏损承担担保责任，但该担保责任系李春辉、董初升一方的主要合同义务，并非合同法或者担保法所规定的具有从属性质的担保责任，李春辉主张的因不存在主债权债务关系而应认定该担保责任为无效的申请理由不能成立。
044、杨振华、曹忻军合同纠纷二审民事判决书（最高法民终号）
关于案涉《信用增级协议》的效力以及杨振华等4人是否应向平安信托公司补足信托初始本金及预期收益的问题。
信托法第二条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”本案中，第一证券公司与平安信托公司签订《号信托合同》将其管理的“创金尊安7号”资产管理计划项下的资金委托平安信托公司以平安信托公司名义投资56号资管计划，第一证券公司（委托人）与平安信托公司（受托人）之间是信托关系。平安信托公司（资产委托人）与民生加银公司（资产管理人）、宁波银行（资产托管人）签订《56号资管合同》，委托民生加银公司将《号信托合同》项下的资金投资于飞利信股票。杨振华等4人作为案涉资金投向的飞利信公司的股东，与平安信托公司达成《信用增级协议》，约定由杨振华等4人为4.5亿元资金本金安全及收益提供保障性措施，在《号信托合同》到期时受让资产管理计划权益（受让未售出的飞利信股票）并对平安信托公司未能收回的投资本金及预期收益承担差额补足义务。实践中，信托公司作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失的约定通常应当认定为保底约定或者刚性兑付承诺。但本案中，杨振华等4人与平安信托公司之间并非信托合同关系，杨振华等4人并非作为资产管理产品受托人的金融机构，更不是信托法律关系中的受益人。《信用增级协议》约定的内容不属于信托合同受托人向受益人作出的保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或刚性兑付承诺。杨振华等4人以案涉《信用增级协议》违反投资者风险自负原则为由主张协议无效，依据不足，本院不予采纳。杨振华等4人上诉主张《信用增级协议》关于杨振华等4人受让资产管理计划权益并对投资本金及预期收益承担差额补足义务的约定违反了《证券发行与承销管理办法》第十七条规定，应属无效。本院认为，合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《证券发行与承销管理办法》属于部门规章，并非法律、行政法规，并且，本案亦无证据显示《信用增级协议》约定由上市公司股东对投资者作出补偿承诺，损害了金融安全和证券市场交易秩序，因此，杨振华等4人以此为由主张《信用增级协议》无效，依据不足。
杨振华等4人上诉还主张《信用增级协议》因未对外公开披露，违反《中华人民共和国证券法》第六十三条关于“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”、《上市公司非公开发行股票实施细则》第四条关于“上市公司的控股股东、实际控制人和本次发行对象，应当按照有关规定及时向上市公司提供信息，配合上市公司真实、准确、完整地履行信息披露义务”的规定，损害社会公共利益而无效。对此，本院认为，即使存在违反信息披露义务的情况，也不必然导致《信用增级协议》无效。《信用增级协议》约定的是由飞利信公司股东杨振华等4人对平安信托公司的投资本金及收益进行差额补足，杨振华等4人主张该安排损害了社会公共利益，但未提交证据证明。综上，本院对杨振华等4人关于平安信托公司未履行信息披露义务，《信用增级协议》无效的上诉主张不予支持。
综上，《信用增级协议》是平安信托公司与杨振华等4人之间的真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，杨振华等4人应履行《信用增级协议》约定的对平安信托公司未能收回的投资本金及预期收益补足差额的义务。
END作者：徐健律师-
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